2020年 第134期 总第560期往期专题

正当防卫新规发布 不能“谁能闹谁有理”

9月3日,《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》正式公布。《意见》明确指出在具体适用时,要准确把握其起因、时间、对象以及意图等条件,并向司法机关提出了关于适用正当防卫制度的各项工作要求,旗帜鲜明地保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益,弘扬社会正气。

一、制定背景

  正当防卫是法律赋予公民的权利,是与不法行为作斗争的重要法律武器。1997年刑法修订对第二十条正当防卫制度作了重大调整,放宽正当防卫的限度条件,增设特殊防卫制度。1997年刑法施行以来,各级人民法院、人民检察院和公安机关依照修改后刑法的规定,依法正确、妥善处理了一大批相关案件,总体上取得了良好的法律效果和社会效果。但是,有的案件对正当防卫制度的适用,也存在把握过严甚至严重失当等问题。近年来,涉正当防卫案件常常引发广泛关注,新闻媒体、专家学者和广大人民群众参与其中,各抒己见,讨论激烈。

  为积极回应社会关切,大力弘扬社会主义核心价值观,2018年7月《最高人民法院关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023)》提出:“适时出台防卫过当行为适用法律的司法解释,明确正当防卫、防卫过当的认定标准和见义勇为相关纠纷的法律适用标准。”根据规划要求,最高人民法院启动了文件起草工作。鉴于正当防卫制度的适用关系侦查、起诉、审判三阶段,涉及公安、检察、法院三机关,联合发文有利于更好统一法律适用,经会同最高人民检察院、公安部共同研究,决定以“两高一部”联合制定指导意见的方式,对依法适用正当防卫制度涉及的各方面问题作出系统的规定;同时,与《指导意见》相配套,联合发布七个涉正当防卫的典型案例,结合具体案件,以案说法,有针对性地阐释在适用正当防卫制度的刑法规定和《指导意见》中需要注意的问题。总之,采用“指导意见+典型案例”的方式,是希望收到“点面结合”的良好效果。

  制定本指导意见,是人民法院、人民检察院、公安机关坚持以人民为中心的发展思想,充分发挥刑事司法职能,积极回应人民群众关切,弘扬社会主义核心价值观的一项重要举措。《指导意见》的公布施行,对于准确理解和适用正当防卫的法律规定,正确处理正当防卫案件,依法维护公民的正当防卫权利,鼓励见义勇为,弘扬社会正气,具有重要意义。详细

二、古今中外正当防卫制度及其借鉴

  正当防卫源起于人类的防卫本能。随着社会发展,防卫权由本能发展为法律认可的权利,防卫行为由私力报复演变为社会认可的法律行为。作为成文法规定的正当防卫制度,汉谟拉比法典(约公元前1792-1750年)、古罗马十二铜表法(公元前451-450年)等古代法典均有明文规定。在我国,关于正当防卫的最早记载见于《尚书·舜典》,其中的“眚灾肆赦”一语包含了过失、正当防卫、紧急避险3种观念。进入封建社会后,法律对正当防卫制度的规定较为详尽和系统。例如,《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引欲犯法者,其时格杀之,无罪。”《唐律·贼盗》亦有“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论”的规定。
 
  西方现代意义上的正当防卫制度起源于启蒙运动时期。西方近现代刑法典中关于正当防卫的规定最早出现在1791年《法国刑法典》,其中第6条规定:“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时,不为罪。”1871年《德国刑法典》进一步扩大了正当防卫的范围,第53条规定:“(1)如果行为是根据正当防卫应当的,那么该行为不可罚;(2)正当防卫是一种必要的防御,以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害;(3)如果行为人处于恐慌、恐惧或是震惊而逾越防卫限度,则过当的防卫不受刑罚处罚。”在英美法系刑法中,正当防卫是一种普遍规定的一般辩护理由,但在分类及各自构成条件的规定上不尽相同。在英国刑法中,正当防卫分为私人防卫和制止犯罪、逮捕犯人过程中的正当防卫两大类。在美国刑法中,正当防卫分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和执法防卫4大类。总体而言,西方各国普遍承认正当防卫制度,均强调正当防卫是天赋人权之一,应当予以保护;同时,基于各自的传统和国情,在具体制度设计上又有所不同。在《指导意见》起草过程中,着重关注了如下两个方面的问题:
 
  一是两大法系对待退避原则的态度存在一定差异,但要求采取适当防卫方法的立场具有趋同性。在大陆法系,由于坚持“法无需向不法退让”这一基本原则,通常认为对不法侵害没有退避义务。在英美法系,早期普遍坚持退避原则,主张防卫杀人能够被免责的前提是防卫前尽一切可能退避,只有在无路可退之时方可考虑还击,从而形成了“防卫人有退避义务”的观念和“靠墙”原则。但是,自19世纪后期开始,英美法系关于退避原则的讨论日趋激烈。在英国,自20世纪后半期以来,法官和学者们一致认为“退避”不再是正当防卫成立的必要前提,而只是判断防卫是否具备“合理性”时需要考虑的因素之一。在美国,《模范刑法典》规定,防卫人在防卫自身的情况下,若能绝对安全地通过退避措施保护自己的利益,则其有义务先行退避;同时也设定了无需退避的例外情形。从美国各州的法律规定看,一部分州主张退避义务,另一部分州则认为无需退避。
 
  综而观之,两大法系在退避原则的态度上存在差异,但新近的发展又显示出趋同性。在英美法系,退避原则在一定范围内仍被坚持,但关于引入“不退让法”的呼声从未中断过。在美国公认的“不退让州”,对“不退让法”带来的正当防卫认定过宽的批评广泛存在,甚至引发了民众的抗议游行;且“不退让法”的适用也并非没有限制,如对精神病人、幼童等无过错侵害者的侵害行为仍有退避义务。在大陆法系,虽然不承认退避原则,但一定程度上缓和地承认退避义务的主张也客观存在。《日本刑法典》第36条第1款明确将正当防卫限制为“不得已而实施的行为”。日本的判例虽然回避了退避原则,但要求正当防卫所采取的方法本身必须是客观上适当的,必须是必要最小限度的行为。在德国,在防卫人对引发不法侵害有过错、不法侵害人是未成年人、不法侵害人与防卫人存在夫妻等特定关系的情况下,要求防卫人应当先行退避;虽然有“正不向不正让步”的传统,但实际上目前德国学者对于为了保护细小利益而进行的严重失衡的“防卫”不承认其正当性。例如,一位行动不便的老人,在没有其他办法的情况下,为了制止爬树偷苹果的少年而开枪射击,或者为了阻止偷走一瓶柠檬汁而开枪射击,虽然是“必要的”,但并不是“需要的”,因而不成立正当防卫。
 
  二是正当防卫的具体认定不是机械的法律适用,必然会受到各国国情和法律文化传统的影响。正如日本刑法学家前田雅英所说,正当防卫等正当化行为的范围与程度因国家与时代的不同而有所不同。“与欧美诸国相比较,日本的正当防卫的容许范围更狭窄一些。在日本,即便是紧急状态,仍然存在着强烈的规范意识,认为应该尽可能地等待公权力的发动;与此相对,在欧美,将正当防卫作为权利,甚至义务来理解的见解很有影响力”。要求正当防卫所保护的法益与防卫行为所造成的损害应具有一定的相当性,这是各国刑法关于正当防卫成立条件的普遍主张。但是,对于某些具体法益重要程度的判断,则会受到国情和法律文化传统的影响,进而影响对法益的权衡和正当防卫的认定。例如,在不少西方国家,普遍主张“城堡规则”,认为防卫人的住宅和工作场所、甚至是驾驶和乘坐的车辆是“城堡”,对侵入行为可以实施无限防卫。上述处理原则,在其本国国情和法律文化传统之下是可以理解的,但似不宜照抄照搬到他国。例如,在当下中国,特别是在农村地区,村民们多具有亲缘关系,是一种熟人社会的生存模式,“住宅权绝对不可侵犯”的观念相对较弱,对于非法侵入住宅的案件不问情节一律允许无过当防卫似属不妥。马克思尝言:“法律的关系……既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类一般精神来理解,相反,它们根源于物质生活条件。”不同国家对正当防卫具体认定与处理规则的差异,对案件处理的差异,表面上是法律问题,但实则受到法律背后文化传统、现实国情等因素的深刻影响,对此应当有正确的认识。
 

三、《意见》原文

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知

  【法宝引证码】CLI.3.345681详细
 

四、正当防卫典型案例

  9月3日,最高人民法院召开新闻发布会,发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》及七个典型案例。

  (一)汪天佑正当防卫案——正当防卫起因条件的把握

  基本案情

  被告人汪天佑与汪某某系邻居,双方曾因汪某某家建房产生矛盾,后经调解解决。2017年8月6日晚8时许,汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家北门口,准备质问汪天佑。下车后,燕某某与赵某敲汪天佑家北门,汪天佑因不认识燕某某和赵某,遂询问二人有什么事,但燕某某等始终未表明身份,汪天佑拒绝开门。燕某某、赵某踹开纱门,闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸,从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器,与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤,致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。其间,汪天佑的妻子电话报警。

  处理结果

  河北省昌黎县人民法院判决认为:被害人燕某某、赵某等人于天黑时,未经允许,强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下,汪天佑为制止不法侵害,将燕某某、赵某打伤,致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫,不负刑事责任。该判决已发生法律效力。

  (二)盛春平正当防卫案——正当防卫时间条件、限度条件的把握

  基本案情

  2018年7月30日,传销人员郭某(已判刑)以谈恋爱为名将盛春平骗至杭州市桐庐县。根据以“天津天狮”名义活动的传销组织安排,郭某等人接站后将盛春平诱至传销窝点。盛春平进入室内先在客厅休息,郭某、唐某某(已判刑)、成某某等传销人员多次欲将其骗入卧室,意图通过采取“洗脑”、恐吓、体罚、殴打等“抖新人”措施威逼其加入传销组织,盛春平发觉情况异常予以拒绝。后在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时,拿出随身携带的水果刀予以警告,同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开,但仍遭拒绝。之后,事先躲藏的传销人员邓某某、郭某某、刘某某(已判刑)等人也先后来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近,盛春平被逼后退,当成某某上前意图夺刀时,盛春平持刀挥刺,划伤成某某右手腕及左颈,刺中成某某的左侧胸部,致心脏破裂。随后,盛春平放弃随身行李趁乱逃离现场。

  当晚,传销人员将成某某送医院治疗。医院对成某某伤口进行处治后,嘱咐其回当地医院进行康复治疗。同年8月4日,成某某出院,未遵医嘱继续进行康复治疗。同年8月11日,成某某在传销窝点突发昏迷经送医抢救无效于当晚死亡。经法医鉴定:成某某系左胸部遭受锐器刺戳作用致心脏破裂,在愈合过程中继续出血,最终引起心包填塞而死亡。

  处理结果

  公安机关以盛春平涉嫌故意伤害罪(防卫过当)向检察机关移送审查起诉。浙江省杭州市人民检察院认定盛春平的行为构成正当防卫,作出不起诉决定。

  (三)陈天杰正当防卫案——正当防卫与相互斗殴的界分

  基本案情

  2014年3月12日晚,被告人陈天杰和其妻子孙某某等水泥工在海南省三亚市某工地加班搅拌、运送混凝土。22时许,被害人周某某、容某甲、容某乙(殁年19岁)和纪某某饮酒后,看到孙某某一人卸混凝土,便言语调戏孙某某。陈天杰推着手推车过来装混凝土时,孙某某将被调戏的情况告诉陈天杰。陈天杰便生气地叫容某乙等人离开,但容某乙等人不予理会。此后,周某某摸了一下孙某某的大腿,陈天杰遂与周某某等人发生争吵。周某某冲上去要打陈天杰,陈天杰也准备反击,孙某某和从不远处跑过来的刘某甲站在中间,将双方架开。周某某从工地上拿起一把铁铲(长约2米,木柄),冲向陈天杰,但被孙某某拦住,周某某就把铁铲扔了,空手冲向陈天杰。孙某某在劝架时被周某某推倒在地,哭了起来,陈天杰准备上前去扶孙某某时,周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢,陈天杰边退边用拳脚还击。接着,容某乙、纪某某从地上捡起钢管(长约1米,空心,直径约4厘米)冲上去打陈天杰,在场的孙某某、刘某甲、容某甲都曾阻拦,容某甲阻拦周某某时被挣脱,纪某某被刘某甲抱着,但是一直挣扎往前冲。当纪某某和刘某甲挪动到陈天杰身旁时,纪某某将刘某甲甩倒在地并持钢管朝陈天杰的头部打去。因陈天杰头戴黄色安全帽,钢管顺势滑下打到陈天杰的左上臂。在此过程中,陈天杰半蹲着用左手护住孙某某,右手拿出随身携带的一把折叠式单刃小刀(打开长约15厘米,刀刃长约6厘米)乱挥、乱捅,致容某乙、周某某、纪某某、刘某甲受伤。水泥工刘某乙闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场,周某某、容某乙和纪某某见状便逃离现场,逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着陈天杰砸过来。容某乙被陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒地,后因失血过多死亡。经鉴定,周某某的伤情属于轻伤二级;纪某某、刘某甲、陈天杰的伤情均属于轻微伤。

  处理结果

  海南省三亚市城郊人民法院一审判决、三亚市中级人民法院二审裁定认为:被害人容某乙等人酒后滋事,调戏被告人陈天杰的妻子,辱骂陈天杰,不听劝阻,使用足以严重危及他人人身安全的凶器殴打陈天杰。陈天杰在被殴打时,持小刀还击,致容某乙死亡、周某某轻伤、纪某某轻微伤,属于正当防卫,依法不负刑事责任。

  (四)杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案——准备工具防卫与准备工具斗殴的界分

  基本案情

  被告人杨建伟系被告人杨建平胞弟,住处相邻。2016年2月28日中午1时许,杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天,因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭某某(殁年45岁)指责,兄弟二人与彭某某发生口角。彭某某扬言要找人报复,杨建伟即回应“那你来打啊”,后彭某某离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。十分钟后,彭某某返回上述地点,其邀约的黄某、熊某某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某某手指坐在自家门口的杨建平,杨建平未予理睬。彭某某接着走向杨建伟家门口,击打杨建伟面部一拳,杨建伟即持单刃尖刀刺向彭某某的胸、腹部,黄某、熊某某、王某见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴,彭某某从熊某某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打,双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊某某拳击,彭某某、黄某、王某持洋镐把,四人继续围殴杨建伟,致其头部流血倒地。彭某某持洋镐把殴打杨建伟,洋镐把被打断,彭某某失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地,便从家中取来一把双刃尖刀,冲向刚从地上站起来的彭某某,朝其胸部捅刺。杨建平刺第二刀时,彭某某用左臂抵挡。后彭某某受伤逃离,杨建平持刀追撵并将刀扔向彭某某未中,该刀掉落在地。黄某、熊某某、王某持洋镐把追打杨建平,杨建平捡起该刀边退边还击,杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某某、王某逃离现场。经法医鉴定,被害人彭某某身有七处刀伤,且其系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克死亡。另杨建伟、黄某、熊某某均受轻微伤。

  处理结果

  湖北省武汉市中级人民法院二审判决认为:被告人杨建伟持刀捅刺彭某某等人,属于制止正在进行的不法侵害,其行为具有防卫性质;其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因,明显超过必要限度造成重大损害,依法应负刑事责任,构成故意伤害罪。被告人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害,属于正当防卫,不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当,具有自首情节,依法应当减轻处罚。据此,以故意伤害罪判处被告人杨建伟有期徒刑四年,并宣告被告人杨建平无罪。

  (五)刘金胜故意伤害案——滥用防卫权行为的认定

  基本案情

  被告人刘金胜与黄某甲非婚生育四名子女。2016年10月1日晚9时许,被告人刘金胜与黄某甲因家庭、情感问题发生争吵,刘金胜打了黄某甲两耳光。黄某甲来到其兄长黄某乙的水果店,告知黄某乙其被刘金胜打了两耳光,让黄某乙出面调处其与刘金胜分手、孩子抚养等问题。黄某乙于是叫上在水果店聊天的被害人李某某、毛某某、陈某某,由黄某甲带领,于当晚10时许来到刘金胜的租住处。黄某乙质问刘金胜,双方发生争吵。黄某乙、李某某各打了坐在床上的刘金胜一耳光,刘金胜随即从被子下拿出一把菜刀砍伤黄某乙头部,黄某乙逃离现场。李某某见状欲跑,刘金胜拽住李某某,持菜刀向李某某头部连砍三刀。毛某某、陈某某、黄某甲随即上前劝阻刘金胜,毛某某、陈某某抱住刘金胜并夺下菜刀后紧随李某某跑下楼报警。经鉴定,黄某乙的伤情属于轻伤一级,李某某的伤情属于轻伤二级。

  处理结果

  广东省佛山市禅城区人民法院判决认为:正当防卫以存在现实的不法侵害为前提,对轻微不法侵害直接施以暴力予以反击,能否认定为正当防卫,应当结合具体案情评判。黄某乙、李某某各打被告人刘金胜一耳光,显属发生在一般争吵中的轻微暴力。此种情况下,刘金胜径直手持菜刀连砍他人头部,不应认定为防卫行为。综合案件具体情况,以故意伤害罪判处被告人刘金胜有期徒刑一年。该判决已发生法律效力。

  (六)赵宇正当防卫案——“明显超过必要限度”的认定

  基本案情

  2018年12月26日晚11时许,李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后,一同到达福州市晋安区某公寓邹某的暂住处,二人在室内发生争吵,随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入,谩骂殴打邹某,引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看,见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部,即上前制止并从背后拉拽李某,致李某倒地。李某起身后欲殴打赵宇,威胁要叫人“弄死你们”,赵宇随即将李某推倒在地,朝李某腹部踩一脚,又拿起凳子欲砸李某,被邹某劝阻住,后赵宇离开现场。经鉴定,李某腹部横结肠破裂,伤情属于重伤二级;邹某面部挫伤,伤情属于轻微伤。

  处理结果

  公安机关以赵宇涉嫌故意伤害罪立案侦查,侦查终结后,以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。福建省福州市晋安区人民检察院认定赵宇防卫过当,对赵宇作出相对不起诉决定。福州市检察院经审查认定赵宇属于正当防卫,依法指令晋安区人民检察院对赵宇作出绝对不起诉决定。

  (七)陈月浮正当防卫案——特殊防卫的具体适用

  基本案情

  2009年1月25日凌晨2时许,被害人陈某某酒后来到被告人陈月浮家,用随身携带的一把菜刀敲击陈月浮家铁门,叫陈月浮出来打架。陈月浮的妻子下楼,佯称陈月浮不在家。陈某某继续敲击铁门,陈月浮便下楼打开铁门,陈某某遂用菜刀砍中陈月浮脸部,致陈月浮轻伤。陈某某再次砍向陈月浮时,被陈月浮挡开,菜刀掉在地上,陈月浮上前拳击陈某某的胸部等部位,二人在地上扭打。后陈某某因钝性物体作用胸部致心包、心脏破裂致失血性休克死亡。

  处理结果

  广东省普宁市人民法院一审判决、揭阳市中级人民法院二审裁定认为:陈某某无故持刀上门砍伤陈月浮,陈月浮为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害,对正在进行的危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害人陈某某死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。【详细

五、防卫过当与过失防卫

  (一)防卫过当

  刑法第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当以符合正当防卫的起因、时间、对象、意图条件为前提,不符合上述4个条件,就不具有“防卫”性质,自然不能成立“防卫过当”;与正当防卫相比,防卫过当只是突破了限度条件,即“明显超过必要限度,造成重大损害”。防卫限度的具体判断是实践中的一个难点。为统一司法适用,《指导意见》第三部分专门对防卫过当问题作了相应规定。

  1.关于防卫过当的认定条件

  关于“明显超过必要限度,造成重大损害”是一个要件还是两个要件,存在不同认识。有观点主张应当作为一个要件来把握,但多数观点主张作为两个不同要件来把握。经研究认为,从立法表述分析,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应是两个相互独立的要件,前者是对行为相当性的考察,后者是对结果相当性的考察;从司法实践来看,造成重大损害但未明显超过必要限度的案件比比皆是,明显超过必要限度但未造成重大损害的情况也客观存在。例如,相对弱小的不法侵害人徒手侵害,体格强壮的防卫人持械还击,符合“明显超过必要限度”要件,但只要没有造成重大损害的,则不构成防卫过当。比较而言,将“明显超过必要限度”和“造成重大损害”作为两个要件把握更为妥当,更符合为正当防卫适当“松绑”的立法精神。基于此,《指导意见》第11条要求准确把握防卫过当的认定条件,即“根据刑法第二十条第二款的规定,认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件,缺一不可”。

  2.关于“明显超过必要限度”的认定

  所谓“明显超过必要限度”,简单地讲,就是指防卫行为的强度和力度与不法侵害的强度和力度“相差悬殊”。要防止“唯结果论”,避免只要造成不法侵害人重伤、死亡的,就一律认定为明显超过必要限度;而且,在防卫行为与不法侵害之间进行比较时,应当站在防卫人当时的情境之中,从一般人的角度去考察。基于此,《指导意见》第12条明确要求:“防卫是否‘明显超过必要限度’,应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,立足防卫人防卫时所处情境,结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时,不仅要考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。”例如,在“盛春平正当防卫案”(《指导意见》所附典型案例二)中,多名传销组织人员对盛春平实施人身控制,盛春平多次请求离开被拒。在多名传销人员逼近,成某某意图夺刀的情形下,盛春平持刀挥刺,刺中成某某。成某某出院后未遵医嘱继续进行康复治疗,导致心脏在愈合过程中继续出血,于数日后死亡。考虑案发当场双方力量对比情况,特别是盛春平所面临的不法侵害的严重威胁程度,同时考虑成某某的死亡过程和原因,应当认为盛春平的防卫行为没有明显超过必要限度,符合正当防卫的限度条件,成立正当防卫。

  要反对“对等武装论”,避免苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度,更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式、强度要对等、相同。例如,不法侵害人徒手,防卫人持刀,是否必然明显超过必要限度,不能一概而论,须作综合判断。特别是,要把防卫人作为“常人”而不是“圣人”来看待,不能当“事后诸葛亮”,要求防卫人对防卫程度把握得恰到好处、不差分毫。基于此,《指导意见》第12条规定:“不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量,对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的,应当认定防卫明显超过必要限度。”例如,在“赵宇正当防卫案”(《指导意见》所附典型案例六)中,虽然赵宇的行为造成了不法侵害人重伤二级的后果,但是从行为手段上看,双方都是赤手空拳,赵宇的拉拽行为与不法侵害人的侵害行为基本相当。从行为过程来看,赵宇制止不法侵害的行为是连续的,是自然而然发生的,是当时场景下的本能反应。因此,应当认定赵宇的行为没有“明显超过必要限度”。再如,在“陈某正当防卫案”(最高人民检察院指导性案例第45号)中,陈某的防卫行为致3人重伤,客观上造成了重大损害。但是,陈某被九人围住殴打,其中有人使用了钢管、石块等工具,双方实力相差悬殊,陈某借助水果刀增强防卫能力,在手段强度上合情合理。并且,对方在陈某逃脱时仍持续追打,共同侵害行为没有停止,所以就制止整体不法侵害的实际需要来看,陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看,陈某的防卫行为没有“明显超过必要限度”。

  需要注意的是,制止不法侵害所“必需”的防卫,是否就属于“必要”的防卫?经研究认为,不宜一概而论。一方面,正如前文所述,对显著轻微的不法侵害采取的严重失衡的制止行为,即使属于保护该细小利益所“必需”,也不能认可其为“必要”的防卫行为。另一方面,如强调只能采取“必需”的防卫措施,则给防卫人附加了过多的“退避义务”,缩小了正当防卫的成立空间,亦不符合为正当防卫适当“松绑”的政策取向。

  3.关于“造成重大损害”的认定

  1979年刑法第十七条第二款规定,“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”,成立防卫过当。由于“不应有的危害”涵义不明,不利于鼓励群众与犯罪作斗争,1997年刑法第二十条第二款将“不应有的危害”修改为“重大损害”。对于“重大损害”的涵义,也存在一定争议,主要涉及轻伤及以下损害应否被涵括的问题。从实践来看,防卫行为造成多人以上轻伤的行为并不常见,而造成个别人轻伤的则明显不宜认定为“重大损害”。基于此,《指导意见》第13条明确规定:“‘造成重大损害’是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的,不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不应认定为防卫过当。”例如,在“赵泉华正当防卫案”(《刑事审判参考》第297号案例)中,赵泉华与不法侵害人在舞厅因琐事发生争执。后侵害人多次至赵泉华家,采用踢门等方法寻衅,均因赵泉华避让而未果。某晚,侵害人再次上门,强行踢开赵泉华家上锁的房门闯入其中。赵泉华为制止不法侵害持械朝侵害人挥击,致一人轻伤、一人轻微伤,该防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害,构成正当防卫。

  4.关于防卫过当的刑罚裁量

  根据刑法第二十条第二款的规定,防卫过当的应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。“防卫过当”并非独立的罪名,没有配置独立的法定刑。对于防卫过当,首先要确定防卫人所触犯的罪名;在决定减轻处罚还是免除处罚以及减轻处罚的具体幅度时,要综合考虑案件情况,实现罪责刑相适应。基于此,《指导意见》第14条要求:“要综合考虑案件情况,特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理,确保刑罚裁量适当、公正。”

  处理防卫过当案件时,如果不法侵害具有特殊情节,在刑罚裁量时应作特别考虑,以确保量刑结果为社会公众所认同。基于此,《指导意见》第14条明确要求:“对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害,或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为,在量刑时应当充分考虑,以确保案件处理既经得起法律检验,又符合社会公平正义观念。”例如,长期遭丈夫虐待的妻子,在丈夫施暴时将丈夫杀死的,如果认定为防卫过当,在量刑时应当尽量从宽,以符合人民群众的公平正义观念。又如“于欢案”,于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡的严重后果,超出法律所容许的限度,依法应当承担刑事责任。但是,不法侵害人裸露下体侮辱于欢母亲的行为是引发本案的重要原因,相关行为严重违法、亵渎人伦,在刑罚裁量时应当作为对于欢有利的情节重点考虑。综合考虑全案情节,判处于欢有期徒刑5年,既符合法律规定,也契合社会公平正义观念。

  (二)特殊防卫

  刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是关于特殊防卫的法律规定。《指导意见》第四部分专门对特殊防卫的具体适用作了明确规定。

  1.关于“行凶”的理解和把握

  “行凶”不是刑法规定的独立罪名,这就使得司法实践中有时难以准确把握其内涵和外延,对具体案件的处理存在不同认识。为统一司法适用,《指导意见》第15条对“行凶”作了例举性的规定。具体而言,下列行为应当认定为“行凶”:

  一是“使用致命性凶器,严重危及他人人身安全的”。司法实践中,通常表现为行为人持管制刀具、枪支等凶器实施侵害。例如,在“陈月浮正当防卫案”(《指导意见》所附典型案例七)中,不法侵害人无故持菜刀凌晨上门砍伤陈月浮,属于使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的不法侵害,应当认定为“行凶”,对此可以实行特殊防卫。

  二是“未使用凶器或者未使用致命性凶器,但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况,确已严重危及他人人身安全的”。对此,需要根据案件具体情况准确判断是否达到“确已严重危及他人人身安全”的程度。例如,侵害人针对心脏、颅颈等致命部位实施侵害的,或者多人对一人长时间围殴,已致被害人头破血流仍不罢休的,则可以认定为“行凶”。作出上述规定,旨在提醒办案人员,不能仅因不法侵害人没有使用致命性凶器或者没有使用凶器就简单排除特殊防卫的适用。

  同时,《指导意见》第15条还明确:“虽然尚未造成实际损害,但已对人身安全造成严重、紧迫危险的,可以认定为‘行凶’。”例如,在“陈天杰正当防卫案”中,有意见认为,从双方关系和起因、不法侵害人选择打击的部位及强度来看,侵害人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。但是,经审理查明,侵害人持械击打的是陈天杰的头部,属于人体的重要部位,在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤,钢管打到安全帽后滑到手臂,致手臂皮内、皮下出血,可见打击力度之大;侵害人喝了酒,气势汹汹,并持足以严重危及他人人身安全的凶器,在场的其他人员都曾阻拦,但阻拦时均被侵害人甩倒。鉴此,应当认为侵害人已对他人人身安全造成严重、紧迫危险,可以实行特殊防卫。

  需要强调的是,《指导意见》第15条只是对“行凶”作了例举性规定,未能囊括司法实践的所有情形。对于明文规定以外的情形,要根据上述规定的精神,把握“严重危及人身安全”这一实质要件,作出准确判断。

  2.关于“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解和把握

  根据司法实践反映的问题,《指导意见》第16条对特殊防卫起因条件所涉及的“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解和把握问题作了明确,着重强调了两点:

  其一,“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指具体犯罪行为而非具体罪名,司法实践中要根据行为性质作具体把握。对此,《指导意见》第16条规定:“在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的,如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的,可以实行特殊防卫。”

  其二,《指导意见》第16条规定:“有关行为没有严重危及人身安全的,应当适用一般防卫的法律规定。”这主要是考虑,虽是杀人、抢劫、强奸、绑架等行为,但方式不同,紧迫程度有异,如客观上尚未严重危及人身安全,不宜一律主张适用没有限度要求的特殊防卫,否则不符合比例原则,会走上另一个极端,导致防卫权的滥用。例如,没有携带凶器,以“掏钱出来,不然就揍你”的方式进行抢劫的,不宜认为符合特殊防卫的起因条件。

  3.关于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解和把握

  根据司法实践反映的问题,《指导意见》第17条对特殊防卫起因条件所涉及的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解和把握问题作了明确。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应当与杀人、抢劫、强奸、绑架行为的暴力程度相当。这是体系解释的当然要求,也是特殊防卫立法意旨的当然要求。基于此,《指导意见》第17条规定:“刑法第二十条第三款规定的‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’,应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当,并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。”

  司法实践中,对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定应当坚持综合判断,审查判断不法侵害是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”时,应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达到犯罪程度等方面作出判断。例如,在人流密集的公共场所驾车冲撞,危害公共安全的,无疑可以认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,符合特殊防卫的起因条件。

  4.特殊防卫与一般防卫关系的把握

  关于刑法第二十条第三款规定的特殊防卫与第一款规定的一般防卫的关系,存在“提示性规定说”和“法律拟制说”两种不同观点。提示说认为,特殊防卫中的起因条件即“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”本身侵害程度相当严重,此种情形下,被侵害人采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,本来就应当认为并未明显超过必要限度,法律专门规定,只不过是为了进一步提示办案人员;拟制说认为,对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害实施防卫,本来也有限度要求,应作具体判断,只是法律基于此类不法侵害的严重性、特殊性,为进一步给正当防卫适当“松绑”,特别规定此种情形下“造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。无论采取哪种观点,实际均是认为相关行为成立正当防卫,不是防卫过当。因此,在我们看来,两种观点虽然在理论分析的基础上存在差异,但用诸实践,对案件的认定意见通常并无不同。

  结合实践情况,对于特殊防卫与一般防卫的区分,关键是要注意,一般防卫也可能致不法侵害人死亡,只要未明显超过必要限度的,仍然成立正当防卫,不负刑事责任。对此,《指导意见》第18条明确:“对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为,致不法侵害人伤亡的,如果没有明显超过必要限度,也应当认定为正当防卫,不负刑事责任。”

(来源:人民司法)

六、专家学者观点

  高铭暄教授(北京师范大学刑事法律科学研究院):我国刑法传统理论在论及我国刑法中的正当防卫与其他国家刑法中的正当防卫的根本区别时强调我国刑法规定的正当防卫制度是为实现社会主义刑法的任务服务的,法律赋予公民正当防卫的权利,目的在于保护、支持和鼓励广大人民群众积极地同正在进行的不法侵害作斗争,及时、有效地制止违法犯罪活动,并威慑潜在的犯罪分子,预防和减少犯罪,巩固社会主义法制,维护社会主义的社会秩序,保证社会主义事业的顺利进行。由此可见,正当防卫在我国社会所扮演的重要角色是公民与不法侵害行为作斗争的工具和法律武器,所发挥的重要作用是维护整个社会主义社会的秩序利益。所以,正当防卫在本质上不仅不具有社会危害性,反而对社会大有裨益。

  1. 关于正当防卫必要限度的理论争议

  罗丹(北京中银律师事务所)

  目前刑法理论界普遍认为,正当防卫的适度性应以必要说为基础,结合基本相适应说进行判断。笔者个人比较赞同“必需说”,在防卫的紧迫情况下,防卫行为的强度是可能大于侵害行为的,但正好足以制止这一限度,恐怕在实践中难以做到。防卫的适度性,不是在事后分析的适度行为,而是应当在侵害正在发生时,结合侵害的性质、强度、手段以及可能产生的后果等进行判断的。

  实践中应当如何判断呢?最高人民检察院公布的第十二批指导性案例中陈某正当防卫案的“指导意见”中指出:“刑法规定的限度条件是明显超过必要限度造成重大损害,具体而言,行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害,或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度,均不能认定为防卫过当。”因此,笔者赞同陈兴良教授的观点,即“对于防卫过当应当从以下两个方面进行判断:一是是否明显超过必要限度;二是是否造成重大损害。也就是说,防卫过当是行为过当与结果过当的统一。”

  以此为标准分析本文开篇的两案,涞源反杀案中的几人面对严重危及他们人身安全的暴力犯罪时,防卫行为并未超过必要限度,尽管结果过当,但不属于防卫过当;而在朱凤山故意伤害案中,与对方的闹事行为相比,朱某的持刀伤人行为属防卫行为超过了必要限度,并且造成了对方死亡的严重后果,即构成行为过当与结果过当的统一,因此属于防卫过当。

  在具体案件中,我国司法实践中判断防卫结果是否过当往往是以重伤、死亡为标准,甚至出现了“唯结果论”,将结果过当简单地等同于防卫过当,每每出现此类案件,经媒体报道后常常引发广泛的讨论,理论界对于这种“唯结果论”是普遍反对的,在考虑防卫的适度性的时候不能以结果论断,考虑防卫行为是否超过必要限度的判断十分复杂,应当结合具体案情进行客观、全面的分析。正如多位教授呼吁的,不法侵害往往是突然发生的,防卫人在紧急的情况下难以把握防卫的恰当的度,法律不应强人所难,正当防卫的条件不宜太过苛刻。

  2. 对正当防卫“度”的把握需要注意什么?

  张弛(广东广大律师事务所)

  一是权利不能滥用,“过”与“不及”均非司法之追求。一方面,对明确的犯罪、反击型案件,要鼓励大胆适用正当防卫,纠正以往常被视作“正常”的保守惯性,避免对防卫行为作过苛、过严要求;另一方面,司法实践也不能矫枉过正,防止“一刀切”“简单化”。

  二是在一般防卫中,要注意防卫措施的强度应当具有必要性。若防卫措施的强度与侵害的程度相差悬殊,则成立防卫过当,负刑事责任。

  三是对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的侵害行为,以及亲属之间发生的侵害行为,在认定防卫性质时要仔细分辨。

  3.防卫过当是否有免除罪责的可能?

  喻浩东(清华大学刑法博士研究生,德国波恩大学刑法研究所博士研究生)

  在我国,被告人一旦被处以故意犯的刑罚,将会带来一系列法律上及非法律上的不利后果。对于普通民众来说,作为劳动者可能会被单位解除劳动合同;不能入党、不能报考国家公务员;正在被执行刑罚或者刑事强制措施的,不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记;对于党员、公务员及特殊职业群体来说,可能会被开除党籍或遭到开除处分;执业律师可能要被吊销其律师执业证书;等等。可以看到,防卫过当如果一律被认定为故意犯罪,行为人将受到最为严厉的谴责,即便免除处罚,也将被打上故意犯罪人的标签。

  防卫过当并非不能由故意构成,但原则上大多数过当案件应朝着过失或免责的方向解释。劳东燕教授就曾在一篇文章中呼吁:“首先,如果防卫过当是由于紧张、惊慌、恐惧等因素所引起,且就防卫人个体情况而言,不具有期待其采取合理防卫措施的可能,则防卫人因缺乏罪责而难以认定为犯罪;其次,在存在期待可能的防卫过当的场合,防卫意识作为主观的正当化要素,在多数情形下将阻却故意的成立。由于缺乏故意犯罪的行为无价值,故防卫过当一般应优先考虑成立过失犯罪。最后,只有在蓄意滥用权利的场合,才可按照故意犯罪来处理。笔者十分认同这种思考的方向,即在责任层面确立”首先优先考虑免责,其次考虑过失,最后才认定故意“的审查顺序,从而很好地贯彻责任主义、保障被告人的基本权利。

结束语

人身安全是每个公民最基本的要求,面对来自不法行为严重紧急危害,法律应当引导鼓励公民勇于自我救济,坚持同不法侵害作斗争。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害行为作斗争、保护合法权益的重要武器和权利,上述《意见》在原则和细节上都具有很强的指导性、实用性和可操作性,对保护公民的正当防卫权益,增强司法公信力,弘扬社会正气,具有重要的法治意义。

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李妍靓

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